14 июня 2022 г.
Так назывался доклад Максима Сыромолотова, директора юридического департамента OCS Distribution. Он вызвал огромный интерес у участников технологического форума «Стратегические сессии OCS», ведь речь шла о самых животрепещущих вопросах, можно сказать о всеобщей бизнес-боли. И еще о том, как ее вылечить или хотя бы немного приглушить.
Основная бизнес-боль российского ИТ-рынка — приостановка сервисных контрактов западных вендоров. Хотя, конечно, термин «приостановлены» звучит странно: гарантийная поддержка не оказывается, поставки оборудования, в том числе для госзаказчиков, сорваны.
«Обычно, в таких ситуациях все начинают говорить о „форс-мажоре“, — рассказывает Максим Сыромолотов. — Но это не единственный инструмент для решения подобных проблем. Есть еще такие опции как „невозможность исполнения обязательств“ и „существенное изменение обстоятельств“».
Форс-мажор
В гражданском кодексе РФ это французское слово заменено на «обстоятельства непреодолимой силы». И это первое, о чем вспоминают, когда складываются условия, вследствие которых исполнение контракта становится невозможным. Форс-мажор означает, что вы не должны платить пени, штрафы за срыв обязательств и оплачивать убытки, если сможете доказать, что он действительно был. А сбор таких доказательств потребует определённых усилий.
«Скорее всего (и это логично), большинство компаний будут доказывать наличие форс-мажора через то, что сейчас действуют санкции против России, — приводит пример Максим Сыромолотов. — И в этом случае придется доказывать прямую связь между действием санкций и невозможностью исполнения обязательств. А это не всегда возможно.
Например, недавно формально было разрешено ввозить без согласия правообладателя продукцию брендов, ушедших из России («параллельный» импорт). И теперь игрокам рынка будет достаточно сложно доказать, что они не могут поставить оборудование именно из-за того, что вендор «приостановил» работу в стране. Надо будет обосновать, почему вы не купили оборудование на локальном рынке.
И доказательство, что произошел форс-мажор, становится крайне неоднозначным.
При этом, если мы говорим о вендорах, то среди них есть те, кто «приостановил работу» не из-за реальных санкций, а на основании своих внутренних решений. И часть из них объясняют неисполнение обязательств именно ситуацией форс-мажора. Но формально компании, которые сами на себя санкции наложили и решили уйти из страны, не могут ссылаться на форс-мажор, так как сами создали «обстоятельства непреодолимой силы».
Пишите письма, господа
«Российским ИТ-компаниям, которые из-за ухода вендоров не могут исполнить обязательства перед клиентом, как стороне, которая находится в неисполнении, крайне важно вести себя добросовестно: писать письма заказчикам, предупреждать заранее, объяснять, предлагать компромиссные пути исполнения обязательств. Сам факт коммуникации с клиентом будет иметь большое значение для суда, поэтому всю переписку необходимо документировать. Звучит это очень занудно, но в суде реально поможет, — продолжает Максим Сыромолотов. — Со стороны вендоров таких действий мы не видим: поэтому, скорее всего, их российские юрлица в дальнейшем не смогут ссылаться на форс-мажор. Но если вы работаете напрямую с иностранными компаниями, решение данного вопроса лежит в области иностранного права, и в каждом конкретном случае надо изучать условия договора».
Важно понимать, что факт наступления форс-мажора не отменяет обязательств, т. е. они должны быть исполнены, как только форс-мажор прекращается. И здесь возникает вопрос: «как эти обязательства будут исполняться?». Предположим, вендор продал трехлетний сервисный контракт, потом «приостановил работу» в России, а через некоторое время «вернулся». Что в этом случае произойдёт с сервисным контрактом? Как вендор компенсирует время «простоя»? Однозначных ответов в судебной практике пока нет. Сами вендоры говорят, что в случае возвращения дадут клиентам дополнительные месяцы технической поддержки. Но такое решение удовлетворит не всех заказчиков.
А еще Максим Сыромолотов рекомендует внимательно перечитать в договоре пункт о форс-мажоре: «Чаще всего его вставляют автоматически, не читая. А там могут быть серьезные юридические ловушки. Например, может быть указано, что обязательно наличие сертификата торгово-промышленной палаты. Но в настоящий момент ТПП такие сертификаты выдаёт не очень охотно. Все ждут разрешения ситуации в виде решения правительства или принятия Госдумой соответствующего закона.
Кроме того, в договоре может быть заложен пункт, что в течение нескольких дней вы обязаны отправить уведомление второй стороне о наступлении форс-мажорных обстоятельств. Если же вы не известили контрагентов в указанный срок, то могут быть сложности со ссылкой на форс-мажор. Поэтому пересмотрите договоры с заказчиками на предмет соблюдения всех условий.
Изучить пункт про форс-мажор необходимо еще и потому, что в нем часто содержится формулировка о возможности обнулить обязательства, например, если ситуация продолжается более 3 месяцев. В соответствии с этим пунктом вы можете попросить заказчика прекратить действие обязательств, и он должен пойти вам навстречу».
Не форс-мажором единым
Являются ли санкции форс-мажором? И да, и нет. Увы, сейчас мы имеем очень высокий уровень неопределенности, в том числе и в области правового регулирования. Судебная практика тоже не дает однозначного ответа на вопрос о санкциях, хотя мы живем в них не с февраля 2022, а с 2014 г. И за это время судами принимались разные решения. В одних говорилось, что санкции — это форс-мажор, и компания не отвечает перед клиентом за неисполнение обязательств. В других — раз компания ведет предпринимательскую деятельность, то должна заложить вероятность возникновения санкций в свою бизнес-модель. А проблемы, связанные с введением санкций, это риски предпринимателя.
По аналогии: если у вас нет денег — это не форс-мажор. И если заказчик с вами не рассчитался — это тоже не форс-мажор. По той же логике: если вы не можете сейчас поставить какие-то компоненты, так как не купили их заранее, то это тоже не форс-мажор.
И весь этот описанный выше комплекс фактов заставляет усомниться, что форс-мажор является хорошим инструментом решения существующих проблем. Тем более, что есть другие.
Невозможность исполнения обязательств
С появлением в стране «параллельного» импорта ссылаться в суде на недоступность компонентов из-за ухода вендоров из России будет достаточно сложно. Но, например, если речь идёт о сложной технической поддержке или поставке каких-то сложных систем, уместно сослаться на «невозможность исполнения обязательств», которая очень хорошо сочетается с форс-мажором.
Максим Сыромолотов приводит такой пример: «В ваших взаимоотношениях с заказчиком случился форс-мажор. Вы как добросовестный партнёр вовремя извещаете об этом клиента, ведёте с ним переписку, рассказывайте о проблемах. Но и через 3 месяца все еще не можете исполнить обязательства. Тогда вы об этом сообщаете заказчику, и если он не соглашается прекратить действие договора, идете в суд с перепиской, с доказательством того, что не можете купить какие-то компоненты на локальном рынке и, как следствие — оказывать сервисную поддержку высокого уровня. И суд должен такой договор расторгнуть.
Пока таких исков в судах нет, и четко сформированной судебной позиции по этим вопросам тоже нет. Но большое количество дел мы увидим уже в этом году.
Очень важно в этом случае, чтобы у вас была ситуация непредвиденности обстоятельств. Если вы входили в договор, понимая, что существует риск, из-за которого данные обязательства будет невозможно исполнить, то, скорее всего, этот пункт не сработает. Здесь можно воспользоваться такой нормой как „существенные изменения обстоятельств“, которая также позволяет расторгнуть или изменить договор».
Существенное изменение обстоятельств
«Речь идет о том, что вы не заключили бы договор, если бы знали, что дело повернётся именно так, — объясняет Максим Сыромолотов. — И это хороший аргумент. Необходимо доказать, что вы не рассчитывали на такое изменение обстоятельств. Думаю, что по таким искам суды будут принимать решения, интересные исполнителям.
В настоящий момент Правительство рекомендовало крупным заказчикам в течение 2022 г. не подавать претензии и не взыскивать пени и штрафы с исполнителей. Но 2022 г. пройдёт, и они взыщут, и за прошлый период тоже — судебные иски такого рода ещё обязательно будут.
Еще одна ситуация: есть немало конкурсов, которые игрались до 24 февраля, а победители были объявлены уже после. Надо заключать договор, а вы понимаете, что привезти оборудование или поставить ПО не сможете. В этом случае вы можете сказать, что не хотите заключать договор, и сослаться на существенное изменение обстоятельств. Но если вы играете по 223 или
Можно заключить договор — но тогда говорить о непредвиденности уже нельзя: вы заключали договор, понимая, что не исполните. И будет невозможно сослаться на существенное изменение обстоятельств или форс-мажор. И пока однозначного ответа, как быть в этой ситуации, у рынка нет».
На государственном уровне
В начале марта Депутат Крашенинников внес в Госдуму законопроект, тезисы которого во многом повторяют идеи форс-мажора и невозможности исполнения. Но в нем прямо указано, что именно санкции являются недружественным действием иностранных государств и тем триггером, который позволяет использовать применять данные законодательные нормы. И так как в законопроекте санкции не названы форс-мажором, то, если этот законопроект будет принят, его можно будет применять без ссылки на пункты договора о форс-мажоре, в которых много неясностей. Это позволит многим ИТ-компаниям спастись от ответственности за исполнение обязательств.
Суть законопроекта: если невозможность исполнения временная, то обязательства не прекращаются, а пени и штрафы не начисляются. Если же невозможность исполнения окончательная, то обязательства прекращаются.
«Мы с нетерпением ждём принятия этого закона, — комментирует Максим Сыромолотов. — Он бы помог и нам, и партнерам в общении с заказчиками. Минфин дал отрицательное заключение, указав, что принятие этого закона может повлечь за собой неисполнение госконтрактов. При этом законопроект получил положительные заключения от Минэкономразвития, Минпромторга, ТПП. Будет ли комитет по законодательству преодолевать заключение Минфина, пока не понятно.
К сожалению, этот закон не был назван в числе приоритетных для принятия в Госдуме, хотя мог бы очень сильно помочь ИТ-отрасли. Увы, сейчас штрафные санкции заказчиков могут задушить ИТ-компании, которые заключили крупные контракты.
Но если его примут, то в этом законопроекте есть „пасхальное яйцо“. Закон имеет обратную силу, и его можно будет применять к обязательствам, которые возникли и после 24 февраля, и до».
***
Таким образом, у компаний-должника сейчас есть 3 инструмента решения проблем в сложившейся ситуации: форс-мажор, невозможность исполнения обязательств существенное изменение обстоятельств. Их надо применять в комплексе, оценивать, в какой момент какой из них лучше подходит.
«В письмах к заказчику лучше ссылаться сразу на все, — рекомендует Максим Сыромолотов. — Чем больше у вас аргументов, тем более достойная будет судебная позиция и тем больше добросовестности вы проявите.
ТПП ждёт принятия закона, о котором я говорил выше, и, скорее всего, после этого начнет выдавать сертификаты. Но доказывать форс-мажорные обстоятельства можно и без сертификата ТПП. Во время пандемии была практика, когда суд, несмотря на отсутствие сертификата, признавал обстоятельства форс-мажорными и освобождал компании от ответственности.
В настоящий момент сложившейся судебной практики по этим инструментам применительно именно к санкциям пока нет. Думаю, что она появится в ближайшие
Источник: Светлана Белова, IT Channel News