11 июля 2022 г.
Продолжаем разговор с Никитой Филипповым, заведующим Бюро адвокатов «Де-юре» о рисках ведения бизнеса, появившихся в последнее время в России.
IT Channel News: А что делать российским партнёрам тех иностранных компаний, которые приостановили свою деятельность? Они рискуют не выполнить обязательства (поставку оборудования, его обслуживание) перед своими клиентами.
Н. Ф.: Первое — необходимо максимально фиксировать в документообороте моменты возникновения таких рисков. И, конечно же, активно совершать действия, направленные на минимизацию последствий этих рисков.
Нельзя просто не выполнить обязательства, а потом сказать: я не виновен, так как были санкции. Форс-мажор (а сейчас многие трактуют санкции как форс-мажор) освобождает не от выполнения обязательств, а лишь от ответственности за их неисполнение. При этом обязательства не пропадают, а отодвигаются на период до прекращения форс-мажора, если у сторон не утрачивается интерес к исполнению этих обязательств. И происходит это только в случае, если факт форс-мажора подтвержден.
Поэтому важно определить: ваши контрагенты не исполняют обязательства, так как действительно находятся под действием конкретных санкций или они просто чрезмерно осторожные (не продолжают отношения с вами, хотя реальных санкционных запретов на их товар нет). К сожалению, сейчас это не редкость. Тем не менее, уже собрано большое количество аналитических материалов, в которых чётко рассказывается про все существующие на сегодняшний день санкции (и против России, и встречные, запрещающие выполнять обязательства нашим компаниям).
Уже подготовлены законопроекты, предусматривающие освобождение и от ответственности, и от исполнения обязательств по причине санкций. Но использовать этот инструмент нужно очень осторожно. Отделить реальные санкции от притянутых за уши бывает непросто, но это необходимо, чтобы правильно определить правовую квалификацию действий всех участников.
Если речь действительно идет о санкциях, нужно получить свидетельство о форс-мажоре, уведомить контрагентов, писать письма, документировать ситуацию и искать иные пути исполнения обязательств, если такие существуют.
В случае, когда санкции — это не причина, а лишь повод для ваших поставщиков не исполнять обязательства, в обязательном порядке нужно максимально быстро и полноценно использовать механизмы претензионного порядка. Главное действовать очень активно. Только это послужит поводом для освобождения вас от ответственности за неисполнение обязательств.
IT Channel News: всложившихся условиях предприниматели вынуждены минимизировать затраты, в том числе и на фонд оплаты труда. На что надо обратить внимание в данной ситуации?
Н. Ф.: В первую очередь нужно тщательно документировать все соглашения между сотрудниками и работодателем, а также объяснять сотрудникам необходимость изменений условия оплаты труда. Ведь если предприятие полностью обанкротится, зарплату точно не выплатят, причём без какой-либо ответственности со стороны руководителя.
Поэтому, если в качестве вынужденной меры для сохранения бизнеса будет выбрано уменьшение заработной платы, то я посоветую:
1. Оформить все изменения двухсторонними дополнительными соглашениями с сотрудниками.
2. Следить, чтобы сокращение оплаты не превышало 50%, т. к. уголовная ответственность за невыплату заработной платы наступает при невыплате суммы 50% и более от размера оплаты в течение 3 месяцев подряд, а при сумме 100% — в срок 2 месяца и более (ст. 145.1, части первая и вторая).
IT Channel News: государство объявило о введении новых мер поддержки для ИТ-отрасли. С какими сложностями могут столкнуться компании, которые захотят воспользоваться ими?
Н. Ф.: Основной риск — желание минимизировать издержки путём придания видимости, что деятельность компании подпадает под льготы. Предполагаю, что государство проявит повышенный интерес ко всем вновь образуемым ИТ-компаниям и к переходам сотрудников в штат этих компаний.
Поэтому сейчас достаточно рискованно создавать дочерние предприятия с якобы ИТ-специализацией и переводить в их штат сотрудников, которые не имеют никакого отношения к ИТ (менеджеров, инженеров по технике безопасности, сотрудников клининга, бухгалтеров и т. д.). Налоговые органы могут легко проанализировать такие действия, и если окажется, что компания «подходит» под критерии, дающие право на льготы, но не является ИТ-компанией, ее могут обвинить не только в неуплате налогов (ст. 199 Налогового кодекса), но и в мошенничестве по получению субсидии. А это уже уголовная ответственность.
Кстати, очень осторожными нужно быть и в вопросах получения кредитов. Сейчас под критерии для получения кредитных средств подходят далеко не все компании. И некоторым из тех, кому могут отказать в выдаче кредита, сотрудники коммерческих банков предлагают «подправить» какую-то справку, чтобы повысить вероятность одобрения кредита. Эти действия будут квалифицироваться как мошенничество в сфере кредитования или незаконное получение кредита. Ответственность за него наступает, если в будущем кредит не будет возвращен, в том числе и по не зависящей от фигуранта причине.
Более жёсткая ответственность наступает за подобные действия при получении государственных субсидий. Снисходительный подход к оформлению документов «давайте внесём не совсем достоверную информацию, все равно никому ничего не будет» работает до той поры, пока кому-то не будет причинен ущерб и данные действия не попадут в сферу компетенции правоохранительных органов.
Конечно, такие преступления не могут быть совершены без участия должностных лиц (порой и достаточно высокого уровня, в том числе и за отдельную плату) кредитных организаций или государственных учреждений, отвечающих за выдачу субсидий и кредитов. По сути, они и организуют подобные схемы, и являются их основными бенефициарами. Поэтому их ответственность квалифицируется достаточно серьёзно — как растрата или злоупотребление полномочиями (ст. 160 и 201 УК). Но это не снимает ответственности с получателя незаконного кредита (ст.176 УК).
В уголовном праве есть понятие субъективная сторона преступления — внутреннее отношение виновного к тому, что он делал. Именно внутренним отношением к содеянному и различаются два состава преступления: ст. 176 (незаконное получение кредита) и ст. 159.1 (мошенничество в сфере кредитования). Незаконное получение кредита — это когда человек, предоставляя подложные документы, искренне хотел отдать кредит. А мошенничество в сфере кредитования — когда он не собирался возвращать полученные благодаря «исправленным» документам деньги.
Подтвердить, было ли желание отдать кредит или нет, практически нечем, кроме слов самого предпринимателя: каждый мошенник в суде будет утверждать, что он хотел отдать и искренне верил, что это получится. Поэтому практикой был выработан объективный критерий, позволяющий отделить тех, кто хотел отдать, и тех, кто прикидывался — заключение специалиста, который анализирует финансовое положение компании, бизнес-план, информацию о договорах на работу и проектах, рассчитывает потенциальную прибыль. Это называется финансово-экономическая экспертиза в рамках уголовного дела, которая позволяет оценить, можно ли было достичь того результата, о котором говорит обвиняемый, и была ли возможность вернуть кредит. Редкие случаи, когда предприниматель добросовестно заблуждался, веря, что его «баночки для коктейлей» будут продаваться по бешеной цене и завоюют весь рынок, чаще всего не принимаются во внимание при наличии объективных показателей в виде заключения экспертов.
IT Channel News: некоторые игроки, чтобы избежать курсовых рисков, решили обратить свое внимание на криптовалюту. Какие риски существуют здесь?
Н. Ф.: В настоящий момент полного запрета цифрового рубля в России нет. Но он запрещен к обороту в качестве инструмента платежа между резидентами страны. При этом криптовалюта или как это называется в законе «цифровая валюта» может свободно покупаться и продаваться, т. е. это то же самое имущество, но не деньги. При ее продаже нужно также платить налоги, а судебной защите подлежат только те требования, связанные с криптовалютой, сведения о приобретении которой были представлены в налоговые органы.
Кстати, стоит обратить внимание на санкции, которые ввели Сингапур и Япония, и в которых описаны любые запреты на операции с криптовалютой с гражданами и резидентами РФ.
Это говорит о том, что абсолютная анонимность крипто-пространства — миф. Существует большое количество возможностей для идентификации пользователей: по видам операций, по взаимодействию, по приобретаемым активам, по контрагентам.
Многие участники этого рынка регистрируют кошельки, указывая паспортные данные и телефонные номера. И взаимодействия с этими контрагентами, исходя из анализа цепочек операции (если это не разовая транзакция), позволяют создать базу данных, идентифицирующую пользователя как минимум по региону его основных сфер интересов и обитания.
Когда речь идет об одном человеке, то подобная идентификация достаточно сложна. Но когда мы говорим о больших числах (а количество пользователей криптовалюты в России уже исчисляется миллионами), то собрать информацию о движении средств между странами вполне реально. И надо понимать, что всевозможные биржи, контролирующие органы, зарубежные учреждения, занимающиеся криптоактивами, в большинстве своём являются добропорядочными по отношению к своим регуляторам. И не стоит надеяться, что они, если их попросят, не предоставят информацию о пользователях.
А значит, криптовалюта — это больше не абсолютно безопасный способ сбережения активов. Недалек тот день, когда санкции будут вводиться и в отношении криптоактивов. Поэтому я не рекомендую без тщательного анализа ситуации торопиться переводить испанские виллы в биткоины.
Да и с зарубежными производителями расплачиваться криптой тоже желательно осторожно, понимая, что крипта — не независимая от воздействия мировых регуляторов область.
IT Channel News: сейчас появилось огромное количество рисков, и кажется, что без 100 грамм юриста бизнес не сможет разобраться со всем этим...
Н. Ф.: Зависит от настойчивости и подготовленности человека. Конечно, юристу понять суть правовых норм гораздо проще. Но разобраться можно во всем. Главное, будет ли полученный результат стоить затраченных усилий и времени? И не будет ли допущено ошибок?
IT Channel News: тогда в завершение — какие рекомендации вы можете дать нашим читателям, чтобы они могли минимизировать все перечисленные риски?
Н. Ф.: Рекомендации будут одни и те же как для гражданско-правового, так и для уголовного поля.
- Будьте разумными и осмотрительными, тщательно проверяйте и контролируйте все, что кажется вам сомнительным с точки зрения здравого смысла.
- Соблюдайте цифровую гигиену.
- Не совершайте притворных сделок, по которым в страну под видом одних товаров завозятся другие. Например, по контракту вы покупаете тушенку, а ввозите продукцию двойного назначения (в том числе и через третью страну, и по другому контракту и т. д.). Сейчас такие операции встречаются все чаще: компании пытаются любыми доступными способами разрешить сложившуюся ситуацию и исполнить обязательства. И возможно, эта схема хороша для достижения конкретной бизнес-цели, но, с точки зрения УК, притворная сделка это преступление. Иногда нужно уметь отказаться от получения вполне реальной прибыли ради того, чтобы не попасть под риски. В мутной воде можно наловить много крупной рыбы. А можно и какую-нибудь мурену. И потом, если выживешь, придется долго лечиться.
- Аккуратность в документообороте. Желательно максимально фиксировать все, что вы делаете. В ситуации ажиотажа многие договорённости происходят на коленке. Но через какое-то время, когда все уляжется, такие действия могут привести к большим проблемам.
Источник: Светлана Белова, IT Channel News